El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado el pasado 13 de septiembre de 2016, dos sentencias relativas a la aplicación de la Directiva 2004/38/CE a extranjeros no comunitarios con antecedentes penales e hijos españoles u otros de la Unión a su cargo.

Las sentencias han sido dictadas en cuestiones prejudiciales formuladas por el Tribunal Supremo español, en el primer caso (Asunto 165/14, Rendón Marín), y por Tribunal del Reino Unido, en el segundo (C 304/14).

1.- Asunto C 165/14 (Rendón Marín) (aquí)

SUPUESTO

Progenitor extranjero con antecedentes penales y con un hijo de nacionalidad española y una hija de nacionalidad polaca, sobre los que ejerce la guarda exclusiva. Los dos menores siempre han vivido en España.

CUESTIÓN PREJUDICIAL

¿Es compatible con el artículo 20 [TFUE], interpretado a la luz de las sentencias de 19 de octubre de 2004[, Zhu y Chen (C‑200/02, EU:C:2004:639),] y [de] 8 de marzo de 2011[, Ruiz Zambrano (C‑34/09, EU:C:2011:124)], una legislación nacional que excluye la posibilidad de otorgar permiso de residencia a un progenitor de un ciudadano de la Unión Europea, menor de edad y dependiente de aquél, por tener antecedentes penales en el país donde formula la solicitud, aunque ello lleve aparejada la salida forzosa del territorio de la Unión del menor al tener que acompañar al progenitor?

2.-  Asunto C 304/14 (aquí)

SUPUESTO

Madre con antecedentes penales de un menor de nacionalidad británica que reside con ella en el Reino Unido y cuya guarda tiene en exclusiva.

CUESTIÓN PREJUDICIAL

Si el artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que exige expulsar del territorio de ese Estado miembro, a un tercer Estado, a un nacional de este último que ha sido condenado penalmente por una infracción de cierta gravedad, aun cuando dicho nacional tiene la guarda efectiva de un menor de corta edad, nacional de ese Estado miembro, en el que reside desde su nacimiento sin haber ejercido su derecho de libre circulación, cuando la expulsión considerada obligaría al menor a abandonar el territorio de la Unión, privándole así del disfrute efectivo de la esencia de sus derechos como ciudadano de la Unión.

LA RESPUESTA DEL TJUE:

Tratándose de cuestiones prejudiciales similares procede analizar conjuntamente las dos sentencias, si bien los fundamentos jurídicos transcritos corresponden a la sentencia Rendón.

Como punto de partida, el Tribunal matiza el ámbito de aplicación de la Directiva, y por ende el término “beneficiarios” de su artículo 3, hasta tal punto que los derechos de extranjeros no comunitarios relativos a la ciudadanía de la Unión no son derechos propios sino derivados de la libre circulación de un ciudadano de la Unión, es decir, que en este caso el Sr. Rendón y la Sra CS no tienen derechos propios sino derivados de sus hijos y que por tanto solo existe un derecho de residencia de un nacional no comunitario cuando sea necesario para garantizar la libre circulación o la residencia de un ciudadano de la Unión Europea.

Así el Sr. Rendón, no puede considerarse beneficiario en los términos del artículo 3.1 de la Directiva 2004/38 por el hijo que tiene nacionalidad española dado que no ha ejercido libre circulación pero sí por la hija que tiene nacionalidad polaca aunque haya nacido en España y no haya circulado (Caso Zhu y Chen). Lo mismo sucede con la Sra CS. Por consiguiente, esta Directiva se aplica a la situación del Sr. Rendón Marín y su hija de nacionalidad polaca, pero no se aplica a la del Sr. Rendón Marín y su hijo de nacionalidad española, ni a la de la madre y su hijo de nacionalidad británica: en efecto, esos menores siempre han residido en el Estado miembro del que tienen la nacionalidad. Por tanto, sólo el Sr. Rendón Marín y su hija polaca pueden beneficiarse de un derecho de residencia en virtud de la Directiva, ya que la negativa a permitir que el Sr. Rendón, que se ocupa del cuidado de su hija menor de edad, resida con ésta en España, privaría de efecto útil el derecho de residencia de su hija, dado que el ejercicio del derecho de residencia de la menor implica necesariamente que ésta tenga derecho a ser acompañada por su padre, que como se ha indicado es la persona que se encarga de su cuidado.

“38      El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2004/38 califica de «beneficiarios» de los derechos conferidos por ella «a cualquier ciudadano de la Unión que se traslade a, o resida en, un Estado miembro distinto del Estado del que tenga la nacionalidad, así como a los miembros de su familia, tal como se definen en el punto 2 del artículo 2, que le acompañen o se reúnan con él».

39        En el presente caso, el Sr. Rendón Marín es un nacional de un tercer Estado, padre de unos ciudadanos de la Unión menores de edad cuya guarda tiene en exclusiva y que siempre han residido en el mismo Estado miembro, el Reino de España.

40        Dado que el hijo del Sr. Rendón Marín, que es menor de edad, nunca ha ejercido su derecho de libre circulación y siempre ha residido en el Estado miembro del que tiene la nacionalidad, se ha de constatar que no está comprendido en el concepto de «beneficiario» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2004/38, por lo que ésta no le es aplicable (sentencias de 15 de noviembre de 2011, Dereci y otros, C‑256/11, EU:C:2011:734, apartado 57, y de 6 de diciembre de 2012, O y otros, C‑356/11 y C‑357/11, EU:C:2012:776, apartado 42).

41        En cambio, tal como han aducido los Gobiernos español, griego, italiano y polaco, al igual que la Comisión, la hija del Sr. Rendón Marín, menor de edad de nacionalidad polaca que ha residido en España desde su nacimiento, está comprendida en el concepto de «beneficiario», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2004/38.

42        En efecto, el Tribunal de Justicia ha subrayado que la situación, en el Estado miembro de acogida, de un nacional de otro Estado miembro que ha nacido en el Estado miembro de acogida y que no ha ejercitado su derecho a la libre circulación no puede considerarse, sólo por esta razón, una situación puramente interna que impide al citado nacional alegar en el Estado miembro de acogida las disposiciones comunitarias en materia de libre circulación y de residencia de las personas (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C‑200/02, EU:C:2004:639, apartado 19).

43        Por consiguiente, la hija del Sr. Rendón Marín tiene derecho a invocar el artículo 21 TFUE, apartado 1, y las disposiciones adoptadas para su aplicación (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C‑200/02, EU:C:2004:639, apartado 26)”.

A continuación, tras examinar la existencia del derecho a la residencia entra a analizar si la existencia de antecedentes penales justifica la expulsión de un nacional de un país no miembro de la Unión. Al respecto, el Tribunal señala que la Directiva establece un régimen de protección frente a la expulsión que se basa en el grado de integración de las personas afectadas en el Estado miembro de acogida, de modo que, cuanto mayor sea la integración y el arraigo de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia en el Estado miembro de acogida, mayor debería ser la protección contra la expulsión:

“58      Según reiterada jurisprudencia, la reserva de orden público constituye una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, que debe ser objeto de interpretación estricta y cuyo alcance no puede ser determinado unilateralmente por los Estados miembros (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de diciembre de 1974, van Duyn, 41/74, EU:C:1974:133, apartado 18; de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, EU:C:1977:172, apartado 33; de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C‑482/01 y C‑493/01, EU:C:2004:262, apartado 65; de 27 de abril de 2006, Comisión/Alemania, C‑441/02, EU:C:2006:253, apartado 34, y de 7 de junio de 2007, Comisión/Países Bajos, C‑50/06, EU:C:2007:325, apartado 42)”.

 “Orden público” o “seguridad pública” que deben interpretarse de forma restrictiva:

 “84      En este contexto, procede considerar que, si la denegación del derecho de residencia se basa en la existencia de una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, teniendo en cuenta las infracciones penales cometidas por un nacional de un tercer Estado que tiene la guarda exclusiva de unos niños, ciudadanos de la Unión, tal denegación será conforme con el Derecho de la Unión”.

Y sin olvidar, uno de los principios que rige el procedimiento administrativo como es el de la proporcionalidad, evitando así las resoluciones administrativa “tipo” o “de plano” a través de un mecanismo que respete las garantías esenciales del procedimiento, es decir, que la medida de expulsión sea proporcional al objetivo legítimo perseguido como es la protección del orden público o la seguridad pública.

CONCLUSIONES

Mediante sus dos sentencias, el Tribunal de Justicia, declara que el Derecho comunitario se opone a una normativa nacional que, de manera automática, permite denegar una autorización de residencia por circunstancias excepcionales a un extranjero que tiene la guarda y custodia del menor de la UE, así como expulsarlo debido únicamente a la mera existencia de antecedentes penales. Así, una condena penal, por sí sola, no puede justificar una denegación de la autorización de residencia.

Por otro lado, suponen una llamada de atención a los Estados Miembros de la Unión que reiteradamente hacen gala de un insostenible automatismo en la adopción de este tipo de resoluciones, si bien la apelación a la interpretación restrictiva del concepto orden público o seguridad pública no es nada nueva a tenor de las resoluciones de nuestros Juzgados y Tribunales, quienes, en los supuestos en los que median antecedentes penales, en numerosas ocasiones, atienden a las circunstancias personales y conducta individualizada del demandante como el arraigo familiar en España, el tiempo de residencia, la edad, la fecha de la comisión del delito, la entidad del mismo o el tipo de condena (multa, pena privativa de libertad…).

En este sentido, cabe preguntarse, ¿el artículo 89.1 del Código Penal que contempla la sustitución de la pena de prisión de más de un año por la expulsión del territorio español es contrario a la Directiva en cuestión?. Esta relación sistemática y automática entre la condena penal del ciudadano extranjero y la medida de expulsión que le es aplicable, ¿vulnera la Directiva de la Unión, habida cuenta de las consideraciones realizadas en las dos sentencias?. A nuestro juicio, no se opondría a la normativa comunitaria, ya que el legislador resolvió dicha cuestión, añadiendo el apartado 4, que prevé la no sustitución en función de las circunstancias concurrentes y cuando la expulsión resulte desproporcionada. No obstante, el citado precepto, dispone que las penas de prisión serán sustituidas. No dice, podrán ser sustituidas, advirtiendo de alguna forma la voluntad del legislador.

Por último, a las dos sentencias cabe ponerles una objeción y es que no entran a valorar si en el caso de que proceda la expulsión de un nacional de país extracomunitario, la medida llevaría aparejada también la salida del territorio de la Unión de los hijos menores de edad que tienen a su cargo y de los que se ocupan de su cuidado. Leyendo detenidamente los apartados 50 del caso CS y 51 del caso Rendón, la respuesta podría ser afirmativa. De hecho, el apartado 32 del caso CS, señala que la expulsión, podría implicar que el menor abandonara territorio europeo con su madre. Pero tan solo es una hipótesis. Y en ese supuesto, ¿cómo afectaría tal medida a los hijos menores, dado el arraigo contraído, que tal y como afirma el Tribunal en el asunto Rendón, están adecuadamente escolarizados y atendidos en su país de residencia?. ¿Cómo se resuelve la ponderación de intereses como son, por un lado, el interés legítimo de un Estado a preservar el orden público, y por otro, garantizar el interés superior del menor?.